电商“二选一”战火提前燃起，短期内乱象仍难根除

　　转自公众号：蓝鲸TMT(ID:ilanjingtmt);作者： 刘敏娟

　　在距离2020年双十一大促还有两个月之际，电商“二选一”的战火便已提前燃起。

　　爱库存日前发布的一则抵制唯品会不正当竞争行为的声明，让“二选一”这场年度大戏提前上演。这是继天猫、京东、拼多多、美团、饿了么等头部平台被曝“二选一”争议后，首次在“腰部平台”之间传出的“二选一”风波。

　　此前，“二选一”争议多发生在天猫与京东这两大电商巨头之间，早年还停留在打口水仗的阶段。随着拼多多等新晋平台的崛起，“二选一”所涉及的主体由此增多，大有群雄混战之势。而且，在适用法律不断完善后，涉事方的口水仗也开始往法律战方向转移。

　　法律界人士表示，目前想要判定平台是否存在“二选一”行为，可依据《电子商务法》、《反不正当竞争法》和《反垄断法》来评判，而唯品会不一定会被认定具有市场支配地位，爱库存对唯品会的控诉还需要更多证据来支持。电商平台“二选一”类似于限制性合同条款，这一现象在线下也长期存在，目前要想根除还存在一定困难。

　　爱库存与唯品会对战“二选一”， 年度大戏提前上演

　　根据爱库存9月3日发布的声明，近期不断有商家反馈称，唯品会明令要求商家不得与爱库存继续合作，强令商家下架在爱库存上的所有商品与活动，并对商家商品进行日常巡检;一经发现在爱库存上继续有售，唯品会即对商家进行通告惩戒，甚至直接下线商家在唯品会上的所有在售商品。

　　爱库存指出，唯品会的这一行为让商家蒙受了严重损失，涉嫌违反《中华人民共和国电子商务法》《中华人民共和国反垄断法》《中华人民共和国反不正当竞争法》《中华人民共和国消费者权益保护法》《网络商品和服务集中促销活动管理暂行规定》等相关法律法规，违背了市场经济公平竞争的基本原则。据此，爱库存要求唯品会立刻停止“二选一”并郑重道歉。

　　一位服装品牌商对蓝鲸TMT记者透露，“前一阵的确接到了唯品会方面的口头通知，不是特别强制的那种(方式)，总的来说比较委婉。”另据媒体报道，近期已有上百家品牌受“二选一”影响，并有商家品牌因在爱库存上有露出而被唯品会下架。

　　对于此事的后续处理，爱库存方面表示，之前也一直有商家断断续续进行反馈，这一次竞争对手是一种全面的、决绝的姿态要求品牌“二选一”，因此公司决定发声明应对，“我们今天先发声明，也会视事态的发展，采取必要的措施。”

　　不过，对于爱库存所描述的情况，唯品会方面相关人士对蓝鲸TMT回应称“不属实”。目前双方各执一词，多位法律界人士表示，爱库存对唯品会的控诉还需要更多证据来支持。

　　网经社电子商务研究中心特约研究员、北京志霖律师事务所副主任赵占领表示，目前对于电商平台要求商家“二选一”，可依据《电子商务法》、《反不正当竞争法》和《反垄断法》三部法律来进行评判，而唯品会不一定会被认定具有市场支配地位，所以主要依据反不正当竞争法和电子商务法来判断。

　　他指出，如果唯品会确实实施了“二选一”行为，无论其他电商平台还是商家，都是不正当竞争行为的受害者，可向市场监管部门举报或者向法院提起诉讼。

　　群雄混战“二选一” 从口水仗走向法律战

　　回顾过去多年，几乎每逢618或双11等电商大促，“二选一”这个话题便会持续发酵，成为大促前夕的独特“风景”。

　　早在2012年的双11前夕，诺奇、伊芙丽等店铺表示因仓库调整、系统故障等原因，京东店铺停止发货，而天猫店铺仍能正常发货，拉开了电商“二选一”的序幕。不过，随后天猫方面否认了其进行过“二选一”的说法。次年618大促前，时任京东高级副总裁的徐雷在一封邮件中提到“听说有人逼商家二选一”，再次质疑天猫;这次，天猫同样否认了来自外界的猜测。

　　在随后的2015年4月，优衣库进驻京东后仅3个月后就宣布退出，也曾引发相同的质疑;同年8月，天猫宣布与迪卡侬、Timberland等20余家国际品牌签署独家合作协议，产品只能在天猫平台独家销售，被视为“二选一”开始常态化的分界点。

　　在此期间，平台方围绕“二选一”争议多停留在打口水仗的阶段，真正诉诸法律的并不多，这与取证难不无关系。除此之外，北京市京师律师事务所律师孟博认为，从对“二选一”行为的法律规制来看，《中华人民共和国反不正当竞争法》中对此类行为没有直接、具体规定;《中华人民共和国反垄断法》的适用门槛较高，而互联网行业的复杂性，更是加大了对“垄断”的认定难度。

　　而在“二选一”趋于常态化之后，平台之间的口水仗开始转向法律战。2015年11月3日晚间，京东向国家工商总局实名举报阿里扰乱电子商务市场秩序，称后者在双11大促中胁迫商家“二选一”。随着双方冲突不断发酵，京东最终将天猫诉至法院，称其滥用市场支配地位。截至目前，该案尚未有进一步的审判结果，值得持续关注。

　　有意思的是，如今被曝存在“二选一”行为的唯品会，曾经还在京东起诉天猫时，联合京东和拼多多共同抵制天猫。彼时，唯品会及拼多多向北京高院递交申请，请求以第三人身份加入诉讼，让这桩诉讼案再度升级。

　　最近数年，电商平台之间的“二选一”争议依旧未曾停歇，苏宁、拼多多、唯品会等相关方也加入战场，使得电商“二选一”的对战之势由天猫与京东两大主体变成“群雄混战”。此外，随着美团与饿了么的竞争不断加剧，两者互诉“二选一”的新闻时常见诸报端，相关争议也在本地生活服务领域开始泛滥。

　　适用法律逐步完善， 短期内“二选一”乱象仍难根除

　　早在2019年11月5日，国家市场监管总局组织20家电商平台企业召开规范网络经营活动行政指导座谈会，网监司、反垄断局、价监竞争局相关负责人参加，明确表态认为电商平台“二选一”行为违反了电子商务法、反不正当竞争法和反垄断法的规定。

　　对此，孟博律师表示，《中华人民共和国电子商务法》第二十二条规定，电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

　　具体而言，《中华人民共和国电子商务法》第三十五条用例举的方式对“二选一”进行了定义，规定电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

　　同时他指出，《中华人民共和国电子商务法》第八十二条对电子商务平台经营者违反前述规定所需承担的法律责任进行了明确规定：由市场监督管理部门责令限期改正，处五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。

　　但另一方面，赵占领指出，随着法律的不断完善，电商平台实施的“二选一”行为也从最初的在协议中约定“独家交易”转为通过“技术暴力”转向更加隐蔽的流量封锁、搜索降权，将平台公开普遍的流量福利向其他品牌倾斜。对于商户来说，技术手段的隐蔽性、取证困难等客观条件，也使得受损害的平台商家难以通过正常的法律手段寻求司法和社会援助。

　　针对电商平台“二选一”的行为，网经社电子商务研究中心法律权益分析师蒙慧欣也指出，2019年1月施行的《电子商务法》成为遏制电商平台“二选一”措施的法律利器，不过电商平台“二选一”类似于限制性合同条款，违反公平正当竞争，这一现象在线下也长期存在，目前而言，要想根除还存在一定困难。

　　至于有相关遭遇的商家如何自保，孟博律师提出了自己的建议。他表示，商家日常在跟平台沟通过程中，要注意留存证据，具体包括相关协议等书证、录音、录像等。

　　他进一步指出，无论是平台之间进行竞争时，亦或是平台跟商家之间博弈时，都不应忽视消费者这一重要市场主体的合法权益。从长远来看，无论平台还是商家，提升产品质量、提高服务质量，才能得到消费者的认可，才会有更好的发展。