从九个方面分析电商平台的经营模式不是传销—传销辩护研究

　　导语：

　　中 国的电子商务正处于快速迭代发展与模式创新之中，形成了以聚合型平台电商为主体，各种新类型电商层出不穷，因此电商面临的问题尤其具有典型性。企业在经过 深思熟虑后运行的经营模式，一不小心可能就会涉嫌传销犯罪。因此，企业家们在制定商业模式的过程中，应当要全方位的审查经营模式，避免刑事风险。

　　正文：

　　那 究竟应该如何区分合法的电商与违法的传销行为?传销与多级分销的最大区别，是组织者是否为了满足用户对商品的需求来获取利益，如果用户不是基于消费，而是 为了不断的推荐人加入获得源源不断的收益，那这就是传销。从这句话，我们可以提炼出几个关键词“商品”“收益”基于这个思路，接着我们可以从九个方面展开 看电商平台的经营模式是否涉嫌传销行为。

　　第一、可以看企业经营模式有无明确层级关系和层级数量

　　我们知道传销犯罪中，只要会员发展人数在30人以上层级在3级以上，就达到立案条件，有可能会被采取刑事措施，追究刑事责任。因此，层级和层级数量是关键点之一。

　　当 然，是否追究企业、管理层的责任，还要看层级的设定是否是企业决定的，体现的是否是企业的意志。在笔者办理的案件中，就存在公司的管理人员不知道“层级” 的设定，而所谓的“层级”只是代理商自主私底下设定的，目的是为了拿到更多的报酬，那么这种情形，公司是不知情的，因此公司对该部分行为是不承担刑事责任 的。

　　第二、可以看公司经营的是否是真实的商品/服务

　　传 销犯罪往往购买者购买的是虚拟产品，或者是毫无价值的产品。其本质特征是：虚构商品或服务，通过不断地发展下线牟利，骗取财物。“骗取财物”是对诈骗型传 销组织(或者活动)的描述，即只有当行为人组织、领导的传销活动具有“诈骗财物”的性质时，才成立本罪，反之不成立本罪。如果购买者购买的是真实的产品， 那和企业形成民事关系，就不存在公司不存在通过销售产品骗取财物的目的。

　　第三、可以看公司的收入来源占的比例

　　根 据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《传销意见》)之“三、关于‘骗取财物’的认 定问题”：“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实 施刑法第二百二十四条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认 为被骗，不影响骗取财物的认定。”

　　传销犯罪本身并不能够创造价值，而只是通过“击 鼓传花”式的诈骗方式，将传销组织底层参与者的利益不断地向上层输送，直至最终资金链断裂导致崩盘。反之，如果公司的收入主要是来源于股东投入的资金、以 及用户购买产品的款项，也不存在“骗取财物”的客观行为，公司就不是传销。

　　第四、看公司有无实际保障的客户的退换货权利

　　传销活动的最终目的是通过骗取财物为目的，因此客户“购买”完产品就意味成功实施以及转移财物占有状态的达成。此时，公司的退换货机制就说明了无非法占有客户财物的目的，因此，公司因不符合主观要件而不构成组织、领导传销活动罪。

　　实务中，如果企业有建立退换货机制，安排相应的客服人员进行售后服务。对于有质量问题的产品有物流系统进行跟进，保障客户顺畅的退换货，那么公司就不存在通过销售产品骗取财物的目的。

　　具体到企业经营，企业应当保留退换货的凭证，以及物流记录，防患于未然。

　　第五、看公司设定的团队计酬，是否是正当的激励模式

　　在《传销意见》中明确规定了“团队计酬”式传销的定义，即传销活动的组织者或者领导者通过发展人员，要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的，是“团队计酬”式传销活动。

　　如果公司设计的“团队计酬”商业模式，是为了激励购买者购买商品的欲望，并且购买者的真实意图也是来源于产品本身/服务。那么这就是一种正当的激励手段，并非传销。而若少部分客户并不是为了满足真实的消费需求而购买产品，如果这种情况普遍出现，那就可能涉嫌传销。

　　第六、看客户购买某种产品/服务，是否是进入推销产品的前提条件

　　在 笔者层级办理的案件中，有企业规定，客户要想有资质推销产品，那就必须要花钱购买产品/服务，才有推销的身份。那么这样的情形，也要分情况进行讨论：如果 商品与商业机会捆绑销售是企业的收入来源，如果企业解除这种模式，相关产品的销量会发生剧烈的下降，以至于无法支撑企业的开销，那么可以认定，客户对产品 的需求只占一小部分，那就有可能涉嫌传销，反之，则不是。

　　第七、看企业是否有正规的证照

　　如果企业是经过工商部门核准登记、合法成立的公司，依法纳税就不存在骗的行为。有证照泽属于依法成立且具有相应产品生产资质的正常经营的公司。

　　第八、“拉人头”与“收取入门费”需要放在一起分析

　　在所有传销案件，销售商品只是一种名义，商品本身不具有价值或与销售价格与实际价值相差巨大。所谓的“商品”只是骗取财物的道具，传销参与人员无法通过销售商品本身变现收回成本。

　　因 此参与者只能通过“拉人头”的方式避免自己的损失。由后来加入者通过各种方式缴纳费用，为其上级的传销活动参与者提供资金。一但没有后继人员参与，传销资 金必然断裂，传销组织必然崩盘，传销参与者遭受资金损失。传销组织的加入资格的获得与“入门费”的缴纳密切关联，想要参与传销组织的一员，就需要缴纳“入 门费”。

　　但“拉人头”与“收取入门费”时需要放在一起综合分析的，而不能割裂开。 如果拉人头的目的是为了收入门费，只有缴纳了入门费，才得以维持企业的开支，那么这样的模式就可能涉嫌传销。而如果拉人头的目的仅仅是为了不断的扩大商品 的售卖及服务，那么拉人头的行为就不存在犯罪行为。同样，企业收取入门费如果是给消费者承诺高额的回报为诱饵，那么久及有可能有欺诈行为，反之，则是正常 的商业模式。

　　第九、看企业是否是真实的商品与真实的销售

　　传销是不能创造商业上的价值的，前文笔者也阐述过，传销是通过后面的加入者支付的款项，再支付给先加入者，以此不断的发展下线牟取财物。反之，如果企业有真是的商品及真实的销售，那就不符合传销的本质特征。

　　根 据最高人民检察院公布的指导案例“叶经生等组织、领导传销活动案”(检例第41号)中对传销犯罪本质的论述：“检察机关办理组织、领导传销活动犯罪案件， 要紧扣传销活动骗取财物的本质特征和构成要件，收集、审查、运用证据。特别要注意针对传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别，重点收集涉及入门费、 设层级、拉人头等传销基本特征的证据及企业资金投入、人员组成、资金来源去向、网站功能等方面的证据，揭示传销犯罪没有创造价值，经营模式难以持续，用后 加入者的财物支付给先加入者，通过发展下线牟利骗取财物的本质特征。”

　　因此，如果企业的商业运作本身就可以创造价值，而不需要不断地发展下线来维持公司运转，更不存在通过发展下线来牟利的行为，那么不符合传销犯罪的本质特征。

　　综 上所述，传销中，企业大部分收入来源于客户对取得推销身份的费用缴纳;而合法的电商则是商/服务的运营收入，这快收入占比越高，说明客户的复购率越高，商 品是有价值的。另外，若企业未设定层级及层级数量;有合法合规的证照;有真实的产品;真实的销售;有退换货机制保障客户的权益;团队计酬仅是正当的激励模 式，并未大范围的推广;收入主要是股东的投资及产品/服务的售卖;并非“拉人头”，缴纳“入门费”维持企业运转的传销行为。那么企业本身仅是正常的商业运 作行为，不构成组织、领导传销活动罪。

　　以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师张春，结合实务办案经验对《从九个方面分析电商平台的经营模式不是传销》的理解和分析。希望对当事人及家属提供有用的帮助。