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  • 从九个方面分析电商平台的经营模式不是传销—传销辩护研究

  • 作者:张春   信息来源:百家号“张春刑辩律师” 2020-10-16 13:44
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  • 电商平台
  •   导语:

      中 国的电子商务正处于快速迭代发展与模式创新之中,形成了以聚合型平台电商为主体,各种新类型电商层出不穷,因此电商面临的问题尤其具有典型性。企业在经过 深思熟虑后运行的经营模式,一不小心可能就会涉嫌传销犯罪。因此,企业家们在制定商业模式的过程中,应当要全方位的审查经营模式,避免刑事风险。

      正文:

      那 究竟应该如何区分合法的电商与违法的传销行为?传销与多级分销的最大区别,是组织者是否为了满足用户对商品的需求来获取利益,如果用户不是基于消费,而是 为了不断的推荐人加入获得源源不断的收益,那这就是传销。从这句话,我们可以提炼出几个关键词“商品”“收益”基于这个思路,接着我们可以从九个方面展开 看电商平台的经营模式是否涉嫌传销行为。

      第一、可以看企业经营模式有无明确层级关系和层级数量

      我们知道传销犯罪中,只要会员发展人数在30人以上层级在3级以上,就达到立案条件,有可能会被采取刑事措施,追究刑事责任。因此,层级和层级数量是关键点之一。

      当 然,是否追究企业、管理层的责任,还要看层级的设定是否是企业决定的,体现的是否是企业的意志。在笔者办理的案件中,就存在公司的管理人员不知道“层级” 的设定,而所谓的“层级”只是代理商自主私底下设定的,目的是为了拿到更多的报酬,那么这种情形,公司是不知情的,因此公司对该部分行为是不承担刑事责任 的。

      第二、可以看公司经营的是否是真实的商品/服务

      传 销犯罪往往购买者购买的是虚拟产品,或者是毫无价值的产品。其本质特征是:虚构商品或服务,通过不断地发展下线牟利,骗取财物。“骗取财物”是对诈骗型传 销组织(或者活动)的描述,即只有当行为人组织、领导的传销活动具有“诈骗财物”的性质时,才成立本罪,反之不成立本罪。如果购买者购买的是真实的产品, 那和企业形成民事关系,就不存在公司不存在通过销售产品骗取财物的目的。

      第三、可以看公司的收入来源占的比例

      根 据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《传销意见》)之“三、关于‘骗取财物’的认 定问题”:“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实 施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认 为被骗,不影响骗取财物的认定。”

      传销犯罪本身并不能够创造价值,而只是通过“击 鼓传花”式的诈骗方式,将传销组织底层参与者的利益不断地向上层输送,直至最终资金链断裂导致崩盘。反之,如果公司的收入主要是来源于股东投入的资金、以 及用户购买产品的款项,也不存在“骗取财物”的客观行为,公司就不是传销。

      第四、看公司有无实际保障的客户的退换货权利

      传销活动的最终目的是通过骗取财物为目的,因此客户“购买”完产品就意味成功实施以及转移财物占有状态的达成。此时,公司的退换货机制就说明了无非法占有客户财物的目的,因此,公司因不符合主观要件而不构成组织、领导传销活动罪。

      实务中,如果企业有建立退换货机制,安排相应的客服人员进行售后服务。对于有质量问题的产品有物流系统进行跟进,保障客户顺畅的退换货,那么公司就不存在通过销售产品骗取财物的目的。

      具体到企业经营,企业应当保留退换货的凭证,以及物流记录,防患于未然。

      第五、看公司设定的团队计酬,是否是正当的激励模式

      在《传销意见》中明确规定了“团队计酬”式传销的定义,即传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动。

      如果公司设计的“团队计酬”商业模式,是为了激励购买者购买商品的欲望,并且购买者的真实意图也是来源于产品本身/服务。那么这就是一种正当的激励手段,并非传销。而若少部分客户并不是为了满足真实的消费需求而购买产品,如果这种情况普遍出现,那就可能涉嫌传销。

      第六、看客户购买某种产品/服务,是否是进入推销产品的前提条件

      在 笔者层级办理的案件中,有企业规定,客户要想有资质推销产品,那就必须要花钱购买产品/服务,才有推销的身份。那么这样的情形,也要分情况进行讨论:如果 商品与商业机会捆绑销售是企业的收入来源,如果企业解除这种模式,相关产品的销量会发生剧烈的下降,以至于无法支撑企业的开销,那么可以认定,客户对产品 的需求只占一小部分,那就有可能涉嫌传销,反之,则不是。

      第七、看企业是否有正规的证照

      如果企业是经过工商部门核准登记、合法成立的公司,依法纳税就不存在骗的行为。有证照泽属于依法成立且具有相应产品生产资质的正常经营的公司。

      第八、“拉人头”与“收取入门费”需要放在一起分析

      在所有传销案件,销售商品只是一种名义,商品本身不具有价值或与销售价格与实际价值相差巨大。所谓的“商品”只是骗取财物的道具,传销参与人员无法通过销售商品本身变现收回成本。

      因 此参与者只能通过“拉人头”的方式避免自己的损失。由后来加入者通过各种方式缴纳费用,为其上级的传销活动参与者提供资金。一但没有后继人员参与,传销资 金必然断裂,传销组织必然崩盘,传销参与者遭受资金损失。传销组织的加入资格的获得与“入门费”的缴纳密切关联,想要参与传销组织的一员,就需要缴纳“入 门费”。

      但“拉人头”与“收取入门费”时需要放在一起综合分析的,而不能割裂开。 如果拉人头的目的是为了收入门费,只有缴纳了入门费,才得以维持企业的开支,那么这样的模式就可能涉嫌传销。而如果拉人头的目的仅仅是为了不断的扩大商品 的售卖及服务,那么拉人头的行为就不存在犯罪行为。同样,企业收取入门费如果是给消费者承诺高额的回报为诱饵,那么久及有可能有欺诈行为,反之,则是正常 的商业模式。

      第九、看企业是否是真实的商品与真实的销售

      传销是不能创造商业上的价值的,前文笔者也阐述过,传销是通过后面的加入者支付的款项,再支付给先加入者,以此不断的发展下线牟取财物。反之,如果企业有真是的商品及真实的销售,那就不符合传销的本质特征。

      根 据最高人民检察院公布的指导案例“叶经生等组织、领导传销活动案”(检例第41号)中对传销犯罪本质的论述:“检察机关办理组织、领导传销活动犯罪案件, 要紧扣传销活动骗取财物的本质特征和构成要件,收集、审查、运用证据。特别要注意针对传销网站的经营特征与其他合法经营网站的区别,重点收集涉及入门费、 设层级、拉人头等传销基本特征的证据及企业资金投入、人员组成、资金来源去向、网站功能等方面的证据,揭示传销犯罪没有创造价值,经营模式难以持续,用后 加入者的财物支付给先加入者,通过发展下线牟利骗取财物的本质特征。”

      因此,如果企业的商业运作本身就可以创造价值,而不需要不断地发展下线来维持公司运转,更不存在通过发展下线来牟利的行为,那么不符合传销犯罪的本质特征。

      综 上所述,传销中,企业大部分收入来源于客户对取得推销身份的费用缴纳;而合法的电商则是商/服务的运营收入,这快收入占比越高,说明客户的复购率越高,商 品是有价值的。另外,若企业未设定层级及层级数量;有合法合规的证照;有真实的产品;真实的销售;有退换货机制保障客户的权益;团队计酬仅是正当的激励模 式,并未大范围的推广;收入主要是股东的投资及产品/服务的售卖;并非“拉人头”,缴纳“入门费”维持企业运转的传销行为。那么企业本身仅是正常的商业运 作行为,不构成组织、领导传销活动罪。

      以上内容系广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师张春,结合实务办案经验对《从九个方面分析电商平台的经营模式不是传销》的理解和分析。希望对当事人及家属提供有用的帮助。