网经社褚霞：阿里巴巴证据不足支撑其“双十一”商标获得显著性

　　正当京东发起，天猫、拼多多、苏宁易购、抖音、快手等纷纷跟进的“618”电商年中大促期间，6月7日，北京市高级人民法院分别驳回了多个关于阿里巴巴集团控股有限公司因不服北京知识产权法院对“双十一”“双11”等商标被国家知识产权局驳回申请的行政判决的上诉，并维持原判，北京高院宣布本判决为终审判决，引发电商业内和媒体广泛关注。(详见网经社专题：http://www.100ec.cn/zt/alsb/)

　　2020年4月14日，国家知识产权局作出多份对阿里巴巴集团控股有限公司对“双十一”“双11”等商标驳回复审决定书，被诉决定认定：诉争商标的申请注册构成《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第十一条第一款第三项规定的情形。国家知识产权局遂决定将诉争商标在复审服务(阿里申请的商标指定使用服务：新闻社服务等)上的注册申请予以驳回。

　　对此，2020年11月13日，阿里巴巴向北京知识产权法院提起诉讼，北京市知识产权法院于2020年12月4日开庭审理此案，并且于2021年4月5日公布一审行政判决书，宣布驳回原告阿里巴巴集团控股有限公司的诉讼请求，阿里巴巴因不服一审判决，遂向北京市高级人民法院提起上诉。

　　2021年4月19日北京市高级人民法院在受理本案后，依法组成合议庭，于2021年5月19日公开开庭进行了审理，并于6月7日作出终审判决：驳回阿里巴巴集团控股有限公司上诉，维持原判。

　　北京市高级人民法院认为本案中，诉争商标由文字“双十一”构成，整体易被理解为“十一月十一日”，在实际使用中相关公众易将其识别为用于表示某一特定日期。诉争商标指定使用在复审服务上，相关公众难以将其识别为标示复审服务来源的商标，缺乏显著性，属于商标法第十一条第一款第三项规定的情形：缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，遂作出驳回上诉，维持原判决定。

　　对此，网经社电子商务研究中心特约研究员、浙江垦丁律师事务所律师褚霞指出：商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

　　商标一共分为45类，每一个类别代表着不同的商品或服务类别。我国商标法明确规定，申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别。在实务中，关于“显著性”的判断一般基于申请标志与指定商品或服务之间的关联程度，若关联程度越高，则显著性越弱，褚霞进一步说道。

　　本次阿里巴巴被驳回的诉争商标包括：标志“双十一”指定使用的服务为第38类中的相关群组，指定使用的商品为第9类中的相关群组;标志“双11”指定使用的商品/服务为第41类中的相关群组;标志“双11全球狂欢节”指定使用服务为第35类中的相关群组……

　　褚霞表示，根据我国商标法的规定，若缺乏显著特征，不得作为商标注册。法定的情形包括该申请商标：1、仅有本商品的通用名称、图形、型号，2、仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点的，3、其他缺乏显著特征的。

　　观点二：阿里申请的“双11”等商标，既不具有“固有显著性”也无充分证据证明其具有“获得显著性”

　　考虑到对相关标志使用的现实性，商标法也进行了例外规定，即如果缺乏显著性的商标，经过使用已经取得显著特征，并便于识别的，则仍可以作为商标注册。因此，对于商标的显著性可以分为固有显著性和获得显著性，褚霞解释道。

　　褚霞表示，固有显著性就是指某标识作为商标使用在指定商品或服务上，本身具有让人识别和认知为商标的效果，而获得显著性则是指某标志通过在商业流通领域长时间作为商标进行使用，具有了区分商品或者服务来源的作用。比如，“立顿”商标，即属于固有显著性，而“小罐茶”商标，则属于获得显著性。

　　本次阿里巴巴被驳回的诉争商标，标志“双十一”指定使用的服务为第38类中的相关群组，指定使用的商品为第9类中的相关群组，标志“双11”指定使用的商品/服务为第41类中的相关群组，标志“双11全球狂欢节”指定使用服务为第35类中的相关群组……褚霞对此表示，前述诉争商标，被二审法院北京高院认为标志本身不具有“固有显著性”，属于“其他缺乏显著特征的”的法定情形，且涉案证据不足以证明诉争商标在指定使用商品/服务上经过使用已具有较高知名度并与其形成对应关系，从而能够使相关公众将其作为表示商品/服务来源的标志进行识别从而获得显著特征，也就是认为诉争商标也不具有“获得显著性”，并认为基于商标授权审查实行的个案原则，其它商标的情况与诉争商标能否核准注册缺乏关联。